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金鼎鼎博客

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日志

 
 

四万六千克黄金------于润龙的多舛命运  

2015-02-05 08:28:42|  分类: 法律 |  标签: |举报 |字号 订阅

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    案起黄金:十年前的2002年,吉林桦甸市的于润龙是拥有黄金矿的个体业主,有一句古话放在他身上在也恰当不过--“成也黄金,败也黄金”。2002年9月份,于润龙携带自己承包的金矿提炼的黄金和从他人收购的黄金,赶往吉林机场,准备托运到深圳的客户,途经机场路时,被得到密报的公安人员的查获,随身的全部四万六千三百八十四克的黄金被扣,当地公安破获特大非法黄金买卖案件的消息在当地传开,例为重大案件被移送到吉林丰满区。

    司考原形:本案是司法考试题的原形,记录于2004年国家司法考试题第79多项选择题:题面是2002年7月3日,张某驾驶车辆携带所承包金矿自产30公斤黄金前往甲市销售,途中被甲市公安局截获。公安局以张某违反《金银管理条例》,涉嫌经营国家限制买卖物品为由,对张某采取刑事拘留措施,并扣押了涉案黄金。随后检察院批准对张某逮捕。2003年2月,国务院发布决定,取消了涉及黄金生产销售的许可证,检察院遂以认定犯罪的法律、法规已经发生变化为由,作出不起诉决定,但并未返还扣押的黄金。张某不服,提出国家赔偿请求。关于此案,下列哪些说法是不正确的?

    A、检察院应当责令公安局返还扣押的黄金

    B、公安局与检察院为共同赔偿义务机关

    C、对张某被羁押期间的损失,国家应当承担赔偿责任

    D、对张某被扣押的黄金,应当返还。

    答案解析:ABC不正确,国家机关违法采取的查封、扣押、冻结财产的措施。如果被侵害的财产尚未灭失,应当返还,造成损害的,还应支付相应的赔偿金。

    2005年最高人民法院将于润龙在案件选入指导司法实务案例,下发全国各级法院执行。

    审前转机:本案在侦破过程当中,2003年2月27日,国务院发布了国发(2003)5号文件《国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》,其中涉及黄金审批项目共四项行政许可,即停止执行关于中国人民银行对于黄金管理的黄金管理许可、黄金制品生产加工批发业务审批、黄金供应审批、黄金制品零售业务核准四项制度。文件下发后,国家取消了单位和个人收售黄金的经营许可。于润龙案件进入审判程序前,国务院(2003)5号文件发布,非法经营黄金罪已失去犯罪客体,于润龙的行为因无犯罪客体而不构成非法经营罪。

    八份裁判:本案先后有过“17号不起诉决定”、“218号免予处罚判决”、“105号无罪判决”、“1号赔偿决定”、“001号维持决定”、“1号再审决定”、“5号二审重审裁定”七份司法文书。

    2012年9月18日,一审重审程序开庭,期间历经长达十年时间,此前于润龙还向全国人大常委会、国家信访局、公安部、吉林省人大、吉林市公检法各机关投诉,维权之路横向到边,纵向到顶,于润龙即家人为维权而投入了巨大的成本和精力。2006年6月30日丰满检察院、丰满法院共同对于润龙作出国家赔偿决定,(2006)吉法委赔字第1号决定维持了共同赔偿决定书。两次国赔决定中,赔偿义务机关共同认为:于润龙实施非法经营行为时,按照当时的法律规定构成非法经营罪,但在案件审理期间,由于法律、法规发生变化,于润龙的经营行为又不构成犯罪,决定共同对2003年2月27日以后的羁押及错判承担赔偿责任。

    叹观:缺少“法感”的5号裁定

  庭”、“调查”、“辩护”、“宣判”等法定程序,只能说5号载定仅仅是找人填写几份转办单而矣,没有依法再审,再审裁定中“本院认为”的“原判决事实不清楚或者证据不足”仅仅是摘录法律条文,并非庭审查实的结果,用一个违法裁定改变另一个合法判决,以牺牲被告人的合法权益为代价,破坏了法律的严肃性,是随便将于润龙当成皮球一样踢给基层法院,让被告人及其家人深深体味到地区的司法环境如此不好,这一案件给重审法庭增加了压力,同时也提出考验,法庭理应坚持原则,纠正错裁,保障基本人权,保住司法底限。2012年10月,丰满法院再审判决下达,依然是免予刑事处罚,但多了一条判项,没收涉案黄金。

    为祸:倒行逆使的重审判决

    国务院行政法规发生变化,直接导致“非法经营黄金犯罪”的客体失效,重审法院机械地适法,犯了无视犯罪客体消失的重大错误,《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》、《最高人民法院关于认真学习宣传贯彻修订后刑法的通知》、《最高检关于检察工作中具体适用刑法第十二条若干问题的通知》、《最高法 最高检关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》均有明确规定,地方法院在刑事审判活动中必须无条件执行,本案再审法院无视上述规定,不能令人信服。
  2004年5月份一审判决后,于润龙不服【2003】刑初字第218号刑事判决,上诉至吉林中院,2005年7月22日,吉林中院以(2005)第105号刑事判决“撤销(2003)刑初字第218号刑事判决,宣告于润龙无罪”,该判决发生法律效力八个年头后,吉林中级法院又以(2012)刑再字第5号裁定撤销一、二审判决,发回重审,于润龙称该裁定“未审而裁”,再审裁定中“本院认为:原判决事实不清楚或者证据不足”的判断,是典型的错裁,在程序和实体两方面都缺乏法律依据。

    (2005)吉刑终字第105号刑事判决,用十页A5纸五千多字数,对涉及全案的基本要件和适用法律做了全面客观的评判,论证有理有据,裁判要旨分析到位,判决结果符合法律。多年后终审法院又莫名其妙地撤销两审判决发回重审,有滥用司法职权之嫌,制造司法迷雾。如果重审维持原来免予处罚的一审判决,明显违背法律规定,如果坚持先前终审判决的无罪结论,再审裁定又指出原审判决事实不清,证据不足。这里的“原判决”究竟指的是“一审”还是“二审”,再审裁定也无法明确,稀里糊涂地摘抄一个法条就制发裁定。裁定引用的法律条文明显错误,将只适用于二审程序的《刑事诉讼法》第一百八十九条(三)项规定引为再审程序,作为裁定重审依据,暴露再审裁定过度随意,5号裁定把矛盾移交到基层法院,被告人及其亲属认识到背后隐藏的玄机,法院深知被告人多年索赔黄金的主张,面对问题不是想办法妥善解决,反而利用手中的司法权利反治被告人。认真分析再审裁定的违法之处,依据《最高院关于刑事再审案件开庭审理程序的具体规定》,本案不属于书面审理的情形,必须公开开庭审理。2012年8月23日同一天分别作出(2012)吉刑监字第2号再审决定、(2012)吉刑再字第5号再审裁定,期间是如何召开审委会讨论后作出再审决定,又如何另行组成合议庭进行二审程序的重审,审委会的讨论决定程序与合议庭再审程序何以同期完成,既没有向被告人送达开庭传票,又没有告知被告人委托辩护律师的权利;同样在8月23日,丰满区法院又向公安局通知逮捕决定,公安局接通知后执行逮捕,这么复杂多层的法定程序,根本不可能在短时间内完成。《刑事诉讼法》规定,再审开庭要通知公诉人到庭,要告知和保障被告人委托辩护人的权利,而5号裁定及再审程序自始没有保障被告人的辩护权,没有预留被告人或亲属委托辩护人的时间机会,省略和删除了至关重要的“开
    刑法条文字中没有规定犯罪构成要件,仅对行为时法律和裁判时法律做比较,但是犯罪构成要件发生变化后,是否还要处罚并不明确,最高人民检察院《关于检察工作中具体应用修订刑法第十二条若干问题的通知》中明确指出:“罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的,根据从轻原则,确定如何适用法律”,明确将刑法第十二条的适用予以司法解释。2005年7月22日,吉林市中级人民法院在做出的(2003)吉刑终字第104号刑事判决书中,已经对刑法溯及力做出了正确解释。根据《刑法》第三条,《刑事诉讼法》第十二条规定,未经人民法院依法判决,对任何人都不得确定有罪。

    ⑴、行为发生时:上诉人于润龙非法经营案发生在2002年8、9月份,按照当时的法律《金银管理条例》,对于经营黄金“违反国家规定未经许可非法经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者限制买卖的物品的行为”,这里的“国家规定”是指《中华人民共和国金银管理条例》,该条例规定中国人民银行对金银收售有审批、核准、许可的权力。

    ⑵、一审裁判前:本案移送起诉期间为2003年2月27日国务院国发(2003)5号文件发布后,《国务院关于取消第二批行政项目和改变一批行政审批项目管理方式的决定》对其中涉及黄金审批项目共四项行政许可,即停止执行关于中国人民银行对于黄金管理的黄金管理许可、黄金制品生产加工批发业务审批、黄金供应审批、黄金制品零售业务核准四项制度。国家取消了单位和个人收售黄金的经营许可。“非法经营黄金罪”已失去犯罪客体,于润龙的行为因无犯罪客体而不构成非法经营罪。丰满区法院再审对从旧兼从轻予以片面理解,狭义理解。最高人民法院法研(2005)80号司法文件明确:“对于国务院(2003)5号文件发布前,个人收购,销售黄金的行为,应按照《中华人民共和国刑法》第十二条规定处理”,个案答复确已指明了对于类案在(2003)5号文件发布前的非法经营罪案件,适用刑法溯及力,丰满区法院判决理由中“刑法溯及力对刑法实施前后的行为是否追溯的问题,并没有现行法规变化,是否从新的规定”的理解与最高人民法院的司法答复相抵触,法院针对刑法第十二条溯及力的认识明显违法。

    “日落”:成罪客体要件消失

    我国在行政许可立法时采用了类似国外立法中的“日落”条款,为有效地解决法律与社会发展之间的脱节现象,《行政许可法》第二十条规定,行政许可的设定机关,应当定期对其设定的行政许可进行评价,对已经设定的行政许可,认为通过本法第十三条所列方式可以解决的,应当对设定的行政许可规定进行修改或废止,行政许可的实施机关,可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评估。《刑法》只规定非法经营罪的法定刑,由行政法规或其他制度来确定具体犯罪构成要件,这在立法技术上称之为空白罪状,空白罪状具体犯罪构成要件的确定完全由相关行政法规或制度来承担。从动态上说,一旦设定行政许可的依据被撤销或者失去效力,某种非法经营行为是否还应按非法经营罪处理,就应当按照《刑法》第十二条的规定确立的从旧兼从轻原则处理。空白罪状真正的行为要件不完全是通过刑法分则条文来描述的,是由相关法规中的其他条款或者在其他制度中包含,从而导致行为构成与惩罚处于相对脱离状态,行为构成是包含在一种基本规定之中,国务院(2003)5号文件发布后,个人没有办理任何手续而经营黄金的行为,因不再侵犯特定主管部门的许可制度,不能继续适用《刑法》第二百二十五条以非法经营罪处罚。

    谦抑:考验国之大度与宽容

    为了保障被告人的合法权益,法律规定上诉的目的是为了表明被告人对其是否存在错误,纠正错判,保证国家审判权的正确行使。究竟是依法纠正第一审判决中可能存在的错误,还是坚持上诉不加刑原则,宁可让被告人占便宜,也要保证上诉制度的切实执行,这是价值选择的问题,当二者发生冲突时,立法选择了上诉不加刑原则,不难看出,立法者在对二者进行价值判断时,综合衡量比较二者的价值后,以保障被告人的合法权益和保证上诉制度的切实执行更为重要,上诉不加刑原则虽然可能会使个别被告人占有便宜,个别案件错误无法得到纠正,但这毕竟是个案,同刑事诉讼设置的上诉制度和第一审程序最大限度地保障被告人的合法权益和案件质量相比,显然后者更为重要,如果选择前者,则意味着上诉制度和二审程序受到影响,需要明确的是,二审法院从保证上诉不加刑原则的实现而作出的选择。最高人民法院关于执行刑事诉讼法若干问题的解释第257条规定执行了上诉不加刑原则的具体情况,第二审人民法院审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件,不得加重被告人的刑罚。刑事诉讼事关公民的自由、财产等重大权利,任何不当因素的介入哪怕是最小的、潜在的介入都可能妨碍司法公正的实现,终审判决后,检方即没有抗诉,当事人也没有申诉,法院撤销两审发回重审确有不当,重审程序中公诉方没有新证据,没有增加公诉事实。

    交锋:保障无辜比打击犯罪更显重要

    依据刑法规定司法在打击犯罪的同时,必须保障无罪的人不受追究,不能使本该无罪的人受到枉法裁判。刑事司法实践应当以防止无辜者被错误定罪为中心,近年来全国各地陆续曝光的一些重大刑事错案,严重损害了司法公正性和权威性,无论对个人还是地方司法,带来的后果都是灾难性的,人们会因此丧失对司法的信任,不利于实现社会公正与和谐。如何避免、减少错案的发生一直是人们高度关注的重要话题,本案重审裁判无疑会成为新的聚焦。如果遵循正当的司法程序,发现和纠正错案的机率就会大大强化,如果从照顾相关部门的情绪出发而消极对待刑事司法,一定程度上就必然引发错案。虽然说,发现错案和纠正错案的渠道是偶然的,但其中有必然因素,刑事错案往往会涉及到相关人员的责任追究问题。
宣告无罪,如果被告人提出上诉后,第二审人民法院经过重新审理后,不仅没有减轻处罚或者宣告无罪,反而加重被告人的刑罚,则违背了被告人上诉的初衷,实行上诉不加刑原则是彻底消除被告人的任何顾虑,放心陈述上诉理由,保证上诉制度的切实执行,有利于二审法院全面审查一审法院
    于润龙非法经营案件存在着“有罪”与“无罪”这一根本问题的定性,更多地体现在程序问题方面,在这一方面出现问题确实不能为现代文明社会所容忍。看来本案被中级法院依照有罪推定的思路发回重罪,其中的成因超出了法律制度本身,原因不是独立存在的,有着相关部门错综复杂的交叉作用,某种意义上看,本案有个性的一面,案情事实简单,在法律上本不该出错,依据现行刑事司法规定,案件事实认定和法律规定都十分确定,在特定的时空环境里必然无罪,只所以七年后重审,难免打上了个别部门利益争锋的烙印,大多由于被告人持续索要被扣百公斤黄金的背景作用促成,其中有着权力机关的爱憎喜怒等情绪的干扰,人为因素大于法律因素,在法外大行有罪推定或主观臆断,这将是司法的悲剧重演,我们不希望错案的发生受到司法机关的情绪和憎恶操控。当下的刑事司法,已经逐步改变着“重打击、轻保护、重实体、轻程序”的特权意识,多年前宣告无罪的案件被按有罪重审,这是不当重审,是违法重审,非常规式撤销无罪宣告的裁定,本身反映或暴露了司法机关的严重失误,这样的结果把好的法律沦为错案的帮手。

    对于润龙的重审是片面而不公正的审判,是带着结论找根据的重审,有司法报复之嫌。正值于润龙索要黄金期间,司法机关带着情绪重审,必然会使偏见渗透到案件当中,依赖非理性的思维因素选择性司法,忽略现行法律,必然导致差错。在于润龙被宣告无罪后,不断主张合法财产的当口,司法机关采用地道式视野撤销无罪宣告,用偏见手法拘人重审,把司法审判程序演绎成有罪推定,而不是为被告洗刷罪名的过程,这是一个令人恐怖的推理方式,公、检、法配合有余而制约不足,联盟排斥辩护观点,使得原本就处于弱势的被告人更加势单力薄,从免予处罚到宣告无罪,再到撤销发还重审,将当事人采取刑拘措施,实实在在地修筑一条有罪推定之路共酿错案,导致刑事诉讼偏离正确方向。

    感悟:蹊跷的法院自发再审

    再反民主集中制原则导致审判委员会决定错误的,由主持人承担责任。第26条规定,院长、庭长故意违反法律规定或严重不负责任,对独任审判员或者合议庭的错误不按照法定程序纠正,导致违法裁判的,院长、庭长、独任审判员或者合议庭有关人员均应当承担相应的责任。《检察人员执法过错责任追究条例》第9条规定,检察人员个人造成执法过错的,由个人承担责任;第10条规定,承办人员的意见经主管人员审核批准造成执法过错的,由承办人员和主管人员分别承担责任,主管人员不采纳或者改变承办人员的意见造成执法过错的,由主管人员承担责任,承办人员因执行主管人员的错误命令、决定造成执法过错的,由主管人员承担责任。承办人员有过错的,也应当承担相应的责任,承办人员隐瞒、遗漏案件主要事实、证据或者重要情况,导致主管人员作出错误命令、决定并造成执法过错的,由承办人员承担责任。主管人员有过错的,也应当承担相应责任;第12条规定,人民检察院的执法办案部门经集体讨论造成执法过错的,由集体讨论的主持人和导致错误决定产生的其他人员分别承担责任,案件承办人员隐瞒、遗漏案件主要事实、证据或者重要情况,导致集体讨论结果错误并造成执法过错的,由案件承办人承担责任;第11条规定,下级人民检察院的意见经上级人民检察院同意造成执法过错的,由下级人民检察院和上级人民检察院的有关人员分别承担责任。上级人民检察院不采纳或者改变下级人民检察院的意见造成执法过错的,由上级人民检察院有关人员承担责任。下级人民检察院因执行上级人民检察院的错误决定造成执法过错的,由上级人民检察院有关人员承担责任。下级人民检察院有关人员有过错的,也应当承担相应的责任。下级人民检察院隐瞒、遗漏案件主要事实、证据或者重要情况,导致上级人民检察院作出错误命令、决定并造成执法过错的,由下级人民检察院有关人员承担责任。上级人民检察院有过错的,也应当承担相应责任。这些详细规定一时根本无法落实。

    我国刑事司法制度最基本的功能之一就是区分有罪之人和无罪之人,保障无辜的价值在刑事诉讼制度中居于首要的地位,保障无辜是正义的底线,失去了这一基本价值,正义从根本上无从谈起,对于被控犯罪的被告人权利的保护,不能仅仅看作是对社会一小部分人群的特殊,视为是对整个社会中所有成员的保障,政府非法行为的罪孽比罪犯逃脱法网与要大得多。
审不加刑原则体现了国家刑法权合理地自我约束,从而使救济审真正成为保障被告人利益的程序,是对纯粹的、积极的实体真实发现主义作出的适度调整,符合现代刑事司法制度多元化的价值需求。合理限制司法机关启动再审的权力,检察机关未启动再审程序的前提下,一般情况下,不能因事后发现新事实或新证据提起对被告人不利的再审,法院自行提起再审程序的作法违背了审判中立性与被动性,根据无利益则无诉讼的原则,法院不能作为诉讼的发起者,只有控辩双方才是真正的当事人,因此,未经检方或者原审当事人提出再审申请,法院不能自行启动再审程序。根据《刑法》第八十七条规定,已过追诉时效,滥用再审程序,根据最高人民法院关于规范人民法院再审立案若干意见,对终审裁判的案件。本案的大起大落,可以看出公检法机关介入的外部因素多多,法院难以对案件公平审理,为了平衡各机关之间的利益关系,或受到上级压力,致使不必要的再审启动,程序倒流,把本不该纠的案件再审往错里判,这是十分异化和很不正常的,现行体制下,地方司法化的扩张,对明知无罪的人而使他受到追诉,原因是多方面的,其中不严肃执法是主因,实践当中,很多错案都经过集体讨论或领导决定,一旦出错则很难纠正,《最高人民法院审判人员违法审判责任追究办法》第25条规定,审判委员会委员讨论案件时,故意违反法律规定或者歪曲事实、曲解法律,导致决定错误的,由导致错误决定的人员承担责任。审委会主持人违
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